Utstationeringsavtal i stället för kollektivavtal

I sitt remissyttrande över Lavalutredningens förslag sou 2009:123 visade Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet att förslaget i sin centrala del stred mot eg-rätten. I en artikel på www.lag-avtal.se i mars 2009 sammanfattade jag det av mig författade remissyttrandet. Professor Tore Sigeman diskuterar mitt yttrande i Lag & Avtal nummer 5/2009.
Kärnan i yttrandet såvitt avser stridsåtgärder för att uppnå kollektivavtal är följande. Paragraf 23 i MBL definierar begreppet "kollektivavtal". Det är en tvingande legal definition.
Till kollektivavtal knyts ett stort antal rättsverkningar. Reglerna är i stor utsträckning tvingande. Det är enligt mbl inte möjligt att avgränsa ett kollektivavtals rättsliga verkningar så att det enbart och uteslutande avser arbets- och anställningsvillkor och inte har några rättsverkningar utöver dessa villkor. Hela den kollektiva arbetsrätten kopplas på. Tore Sigeman talar träffande om "en stor, för att inte säga väldig, rättslig överbyggnad".
Stridsåtgärd innebär enligt Lavaldomen inskränkning av den grundläggande principen om fri tjänsteutövning. I praxis godtas dock inskränkningar även av grundläggande principer. Detta är fallet när fyra rekvisit är uppfyllda, när det gäller inskränkningen:
1. Den har ett legitimt ändamål som är förenligt med fördraget,
2. Den är motiverad av tvingande hänsyn till allmänintresset,
3. Den är ägnad att säkerställa förverkligande av det syfte som eftersträvas,
4. Den inte går utöver vad som är nödvändigt (det vill säga är proportionerlig).
Det är tydligt att stridsåtgärder mot en EES-tjänsteutövare i syfte att framtvinga ett kollektivavtal enligt MBL inte uppfyller de uppställda rekvisiten. Tore Sigeman instämmer när han skriver att "det är givetvis obestridligt att en skyldighet för ett gästande tjänsteföretag att beakta alla delar av ett svenskt kollektivavtals rättsliga överbyggnad skulle innebära ett otillåtet hinder för tjänstefriheten".
Den ståndpunkt som Juridiska fakultetsstyrelsen i Lund genom mig intagit går i detta hänseende tvärs emot vad som hittills allmänt antagits. Det framgår med all önskvärd tydlighet av de uttalanden som görs av åtta juristprofessorer i Lag & Avtal nummer 3/2009, Tore Sigeman en av dem, och som innebär att inga invändningar görs mot utredningens förslag avseende stridsåtgärder.
Nu har emellertid fakultetsstyrelsens ståndpunkt godtagits av i vart fall Tore Sigeman. Det är välgörande. Låt oss hoppas att det fortsatta lagstiftningsarbetet kan utgå från fakultetsstyrelsens yttrande i det aktuella hänseendet.
Tore Sigeman gör emellertid gällande att en stor del av förpliktelserna i den kollektiva arbetsrätten skulle bortfalla därför att den svenska fackföreningen inte har någon medlem hos ees-utstationeraren. Detta är dock ingalunda fallet.
En stor del av den kollektiva arbetsrätten förutsätter inte att medlem finns. Som enda exempel må pekas på förtroendemannalagen. Alldeles bortsett härifrån kan fackföreningen rekrytera en medlem, en enda räcker. Detta torde lätt kunna ske av det enkla skälet att de utstationerade arbetstagarna har ett egenintresse att få det skydd och stöd som svensk fackförening skulle erbjuda. Alltså: hela den kollektiva arbetsrätten kopplas på.
EG-domstolen betonade i Lavaldomen vikten av att EES-tjänsteutövaren i förväg ska kunna förutse vilka villkor som ska gälla vid en utstationering.
Det är tydligt att inkopplingen av hela den kollektiva arbetsrätten inte tillgodoser krav på förutsebarhet och transparens. Redan den debatt som Lavalutredningens förslag väckt visar med all tydlighet att så inte är fallet. Även juristprofessorer visar sig ju till exempel ha olika åsikter om vad som skulle komma att gälla!
Tore Sigeman gör i sin artikel gällande att Lavalutredningen skulle avse något annat när den talar om "kollektivavtal" än ett kollektivavtal enligt MBL. Härom finns emellertid inte ett ord i den föreslagna lagtexten eller i betänkandet. Tore Sigeman talar om "en helt ny typ av kollektivavtal i minimiformat", "en särskild sorts kollektivavtal", "ett avtal '"sui generis'". Detta är besynnerligt och häpnadsväckande. Hur kan något sådant ens antydas, alldeles i strid med svensk lag? När det i en svensk lag talas om "kollektivavtal" kan därmed inte förstås annat än ett kollektivavtal enligt paragraf 23 i MBL.
Vad göra? Tore Sigeman påpekar riktigt att riksdagen kan lagstifta om ett avtal som passar utstationering. Bör sådan lagstiftning förordas? I fakultetsstyrelsens remissyttrande framförs inget sådant förslag. I stället föreslås inrättande av en partssammansatt utstationeringsnämnd. Denna skulle ha som uppgift bland annat att kontrollera att ees-utstationerare uppfyller EG-rättens minimivillkor vid utstationering. Nu tillåter jag mig att ta avstånd från detta mitt förslag. I stället vill jag förorda införandet av en helt ny avtalstyp. Den bör enligt min mening inte bygga på kollektivavtalsmodellen. Den modellen riskerar att skapa osäkerhet. Den nya avtalstypen skulle kunna kallas utstationeringsavtal. Den skulle skräddarsys för just utstationering.
Ett avtal av detta slag skulle till sitt innehåll vara begränsat till det som kan krävas av en EES-utstationerare enligt utstationeringsdirektivet. Stridsåtgärd för att uppnå ett sådant avtal skulle därmed vara EG-konformt. Skälet är att stridsåtgärden skulle syfta endast till att förmå EES-utstationeraren att ställa sig till efterrättelse och minimivillkor enligt direktivet jämte påföljd vid underlåtelse, rimligen skadestånd. Det ingångna avtalet skulle inte få andra rättsverkningar än de som ligger i avtalets egna regler. Uppgiften att utforma ett sådant avtal fordrar dock juridisk finsnickarkonst.
Behövs en ny Lavalutredning för att utarbeta förslag till denna nya avtalstyp? Tore Sigeman pekar avslutningsvis på "förtjänsterna hos i vart fall en berömd svensk modell, nämligen den som avser ett grundligt och öppet förfarande vid utarbetande av lag". Ska ett sådant uttalande honoreras här fordras en ny Lavalutredning.
Reinhold Fahlbeck
Professor emeritus
Juridiska institutionen, Lunds Universitet