"Sällan har EU-rätten varit så närvarande i en avtalsrörelse som detta år"

Gränsen mellan intressefrågor och rättsfrågor är en av arbetsrättens mest fundamentala. Den förstnämnda konflikten får lösas med – kan bara lösas med – förhandling, stundom understödd med stridsåtgärder och ekonomiska påtryckningsmedel. Starkast och uthålligast vinner. Den andra konflikten får en domstol lösa – slita tvisten, säger vi ibland när vi vill spela allan. I domstolen är det dock endast kraften i de rättsliga argumenten som fäller avgörandet. Stridsåtgärder får numera inte vidtas i rättstvister och kan förklaras olovliga om de vidtas i sådana tvister (41 e § medbestämmandelagen).

För en arbetsrättare är det alltså viktigt att veta exakt var rättens gränser går – något som blivit svårare med EU-arbetsrättens expansion. Inte ens EU självt verkar veta var gränsen för EU:s kompetens går – det blir ju EU-domstolen (C-19/23) som sist och slutligen avgör om EU till exempel får besluta om direktivet 2022/2041 om tillräckliga minimilöner.

Tittar vi på saken ur medlemsstatlig synvinkel kan det bli ännu svårare: Om något är reglerat i EU-arbetsrätten finns det gränser för vilka lösningar som parterna kan nå i sina förhandlingar. Och viktigare: Om någon har en rättighet med stöd av EU-arbetsrätten, finns det ingen anledning att förhandla sig till – betala något för – just denna rättighet.

Det är klart – förhandlingar kan ju ofta vara svåra, långdragna och konfliktfyllda. Det är också klart att det finns många sätt att ta sig an en förhandling och bestämma vad parterna ska begära och vad man ska vara beredd att släppa ifrån sig. Arbetsrättens storfräsare Erland Olauson ger i sin bok Kollektivavtalsförhandlingar i den svenska modellen (2024) en elegant och kärnfull förklaringen av vad en förhandling är – nämligen ”en process där var och en av de inblandade utifrån sina intressen försöker närma sig sina mål genom att bli överens med övriga förhandlingsdeltagare.” Att förhandlingar är komplexa har vi alltså största respekt för – det är ett hantverk man inte kan lära sig på universitet eller läsa sig till hur man utför. Arbetsrättens materiella regler ramar emellertid in förhandlingar mellan arbetsmarknadens parter.

I den nedärvda svenska arbetsrätten är de flesta reglerna semi-dispositiva och det finns ett oerhört vidsträckt område för arbetsmarknadens parter att teckna kollektivavtal. De yttersta gränserna sätts här av att parterna inte får förfoga över arbetstagarnas intjänade rättigheter (t.ex. AD 1958 nr 23, AD 1996 nr 92 och AD 1998 nr 109) eller skapa otillbörlig urholkning av arbetstagarnas rättigheter (t.ex. AD 1995 nr 108). I övrigt är det fritt fram.

Numera måste emellertid kollektivavtalsparterna förvissa sig om att de inte avtalar i strid med tvingande regler med internationell bakgrund – exempelvis Europakonventionen (AD 2001 nr 20 och AD 2012 nr 74). Vissa lagar innehåller också så kallade EU-spärrar som föreskriver att kollektivavtal inte får vara mindre förmånliga för arbetstagarna än utpekat EU-direktiv och således är inte heller EU-arbetsrättens regler förhandlingsbara. Inte ens när EU-arbetsrätten tillåter kollektivavtalsreglering i medlemsstaterna – såsom i bemanningsdirektivet 2008/104 – är handlingsutrymmet obegränsat: det övergripande skyddet i direktivet måste fortfarande respekteras och EU-domstolen stämmer noga av avtalsinnehållet så parterna på rätt sätt kompenserar avsteg från grundläggande arbets- och anställningsvillkor (C-311/21).

I den avtalsrörelse som i skrivande stund håller på att avrundas noterar vi att parterna lanserat något de kallar mbl-light som går ut på att arbetsgivare utan facklig närvaro i techbranschen med färre än 50 anställda inte behöver förhandla i alla ämnen som medbestämmandelagen kräver. Istället ska personalen informeras på ett möte. Detta fick arbetsgivarna. Arbetstagarna i techbranschen fick en dags arbetstidsförkortning per år. 

På arbetsgivarsidan gläds man åt att skillnaderna minskar mellan företag med respektive utan kollektivavtal. Hur mbl-light förhåller sig till EU-MBL, alltså ramdirektivet (2002/14) om information och samråd utgår vi från att parterna lagt ner betydande tankekraft på. Vi konstaterar att medlemsstaten Sverige valt att inte begränsa reglernas tillämpningsområde såvitt gäller mindre företag på det sätt som möjliggörs av artikel 2 i ramdirektivet. Av propositionen (2004/05:148, s. 23) framgår i stället att ”Det är överhuvudtaget inte aktuellt att införa eventuella tröskelvärden beträffande gällande regler i medbestämmandelagen”.

På den individuella arbetsrättens område noterar vi att på Handelns område kommer mertid på sikt ersättas på samma nivå som övertid. Den deltidsanställde som arbetar mer än vad som sägs i anställningsavtalet fick tidigare mindre ersättning än den heltidsanställde som arbetat över. Men nu är det alltså slut på detta. Varför då? Jo, här hänvisar arbetstagarsidan uttryckligen till EU-domstolens praxis (C-184-22 och C-185/22) som de uppfattar innebära att olika ersättningsnivåer för mertid respektive övertid utgör en överträdelse av EU:s diskrimineringsrätt avseende visstidsanställning. Mertidsersättning på en lägre nivå än övertidsersättning är alltså otillåtet som diskriminering enligt EU-rätten, anser facket. Arbetsgivarna argumenterar istället att skillnaden mellan mertid och deltid inte är diskriminerande och att de nya ersättningsnivåerna inte införts för att det hittillsvarandes läget skulle vara otillåtet enligt EU-rätten. Facket förde fram kravet och vi gick med på det, säger arbetsgivarna. I utbyte fick arbetsgivarna en lägre höjning av minimilönerna och en snävare definition av arbetsställebegreppet i turordningssituationer.

Här har vi ärendet för vår krönika: Parterna har olika intressen och olika uppfattning om huruvida en viss problematik är rättsligt reglerad. Det är den svåraste varianten – då en fråga framstår som oreglerad enligt svenska nedärvda rättskällor som lag och praxis från Arbetsdomstolen, men likväl kan vara reglerad i EU-arbetsrätten. När parterna gör olika bedömningar av rättsläget på en viss punkt och sedan gör kompromisser som inbegriper denna, då har alltså en av parterna betalat för något de redan hade, eller i varje fall borde ha haft. Enda sättet att undvika detta läge är att i större utsträckning stämma i domstol och på så vis få till stånd ett klarläggande av rättsläget. I den här situationen hade svårigheterna då hamnat i Arbetsdomstolens knä: det kan vara oklart om man kan begära förhandsavgörande från EU-domstolen (jämför AD 2017 nr 61).

Kanhända är det bättre att lösa också oklara rättsliga frågor i de kollektiva förhandlingar som leder till kollektivavtal. I de fall då endera parten anser att befintliga avtalade lösningar står i strid med EU-rätten uppkommer frågan hur man inom ramen för förhandlingarna och i närmandet till motparten ska prissätta sina rättsliga lösningar i förhållande till andra frågor som ostridigt är av intressekaraktär, och som också ryms i den helhet som utgör den slutliga sammanhållna kompromissen.

Sällan har EU-rätten varit så tydligt närvarande i en svensk avtalsrörelse som detta år – dessutom precis efter det att ett kollektivavtal ändrats under avtalsperioden eftersom EU-kommissionen menat att avtalets reglering av arbetstid (dygnsvila) stred mot arbetstidsdirektivet 2003/88.

Det är angeläget att kollektivavtalen fortsätter att utvecklas och eventuellt är möjligheten till mbl-light det som får fler företag att ta steget och bli part i kollektivavtal. Klart är att denna utveckling kommer drivas av parterna och deras förmåga att mötas i förhandlingar. Nya lösningar ger dock upphov till nya frågor och problem – många gånger kan EU-direktiv som saknar utrymme för avvikelser uppställa gränser för parternas nytänkande.

I alla händelser: Arbetsrättens gränser är en lika svår som avgörande fråga. Det har den alltid varit, men sedan EU-inträdet och internationaliseringen av arbetsrätten har den blivit ännu komplexare. Det står vidare klart att den mest intressanta arbetsrättsliga utvecklingen kommer underifrån respektive ovanifrån i förhållande till den svenska Riksdagen. När arbetsmarknadens parter är så aktiva i att ingå kollektivavtal och när övernationella och internationella reglerare som EU och Europarådet är så aktiva i att skapa arbetsrätt är det inte hela världen att nationella lagstiftare för tillfället prioriterar annat. Regleringen av arbetsmarknaden utvecklas ändå, och blir samtidigt mer komplex och mer intressant. De mest spännande frågorna för oss som gillar att knäcka hårda juridiska nötter uppstår när lagstiftaren står på läktaren och parternas avtal möter EU-rätten och den internationella regleringen.