Risk för obalans i parternas överenskommelse

Svenskt Näringslivs, IF Metalls, Kommunals, Visions, och PTK:s stora överenskommelse om arbetsrätten – som tagits fram för att avvärja genomförande av Toijerutredningen (SOU 2020:30) – är färdigförhandlad och för närvarande ute på remissrunda. Den reform parterna kommit överens om är resultatet av långvariga förhandlingar och ett givande och tagande från båda sidor – där en parts framgång på ett visst område motsvaras av en eftergift på någon annan punkt.

De förhandlande parterna säger sig alla vara nöjda med utfallet och anser att reformen utgör en helhet från vilken ingen beståndsdel kan brytas ut, utan att balansen rubbas. Överenskommelsen har legitimitet på arbetsmarknaden eftersom alla inblandade sagt sig kunna leva med de nya reglerna som helhet betraktade.

Eftersom reformen på detta sätt utgör en sammanhållen och balanserad kompromiss är det viktigt att alla aspekter av parternas gemensamma reformagenda får genomslag i de konkreta lagreglerna, och sedan på de faktiska arbetsplatserna. Om den lagtekniska lösningen inte skulle leverera den effekt på arbetsmarknaden som parterna eftersträvat rubbas balansen i överenskommelsen: en av parterna har då gjort eftergifter för att få något som sedan inte förverkligas, och den andra parten har fått något utan att behöva betala för det i avtalsförhandlingen.

På två punkter verkar emellertid föreligga risk för att det liggande lagförslaget leder till att reformerna inte får avsett genomslag, och således att en part gjort eftergifter för något som inte kommer att förverkligas med mindre det liggande lagförslaget justeras. Det handlar om reformer som är resultatet av krav från arbetstagarsidan: Stärkt ställning för den som drabbas av hyvling respektive långtidsinhyrda

Justeringar på dessa två punkter bör ske för att det skulle öka genomslaget för parternas överenskommelse, men också för att de liggande lagförslagen riskerar att i onödan dra in företags- och arbetsledningsrätten i tvister om reglerna. Antalet tvister och konfliktnivån i arbetsrätten kan öka och förutsägbarheten minska, utan att någon part har några särskilda fördelar av det.

Det paket av reformförslag för arbetsmarknadens del som Svenskt näringsliv och LO, PTK (senare anslöt IF Metall och Svenska kommunalarbetareförbundet och Vision) förhandlat fram berör som bekant många olika aspekter av arbetslivet. Överenskommelsen innebär en apparat för grundläggande omställnings- och kompetensstöd (Ds 2021:16) och ett nytt offentligt omställningsstudiestöd (Ds 2021:18). En stor del av parternas förslag har emellertid direkt inverkan på relationerna mellan arbetsgivare och arbetstagare (Ds 2021:17) – och det är alltså detta lagförslag jag diskuterar här.

Parterna har kommit överens om att på särskilt sätt möjliggöra att anställningsskyddet vid uppsägning på grund av personliga skäl regleras i kollektivavtal på huvudorganisationsnivå. Några förslag är i arbetsgivarpartens intresse och sådant som arbetsgivarsidan efterlyst länge: Sänkt krav om omplacering vid uppsägning på grund av personliga skäl, utökade möjligheter till undantag vid turordning vid arbetsbrist och att anställningen ska upphöra direkt trots att det råder tvist om uppsägningens giltighet.

Andra förslag är i arbetstagarpartens intresse och utgår från reformer som arbetstagarsidan länge krävt: Skadestånden för felaktiga avsked och uppsägningar höjs, tiden i allmän visstidsanställning (ALVA) minskas (halverad tid innan omvandlingsregeln blir tillämplig) och arbetsgivaren måste skriftligen motivera anställningar på deltid.

Förutom de ovanstående reformerna har facket fått igenom krav på två ytterligare punkter. Parternas principöverenskommelse innehåller att hyvling ska ske i turordning och att drabbade ska få en omställningstid samt att långtidsinhyrda ska få erbjudande om tillsvidareanställning i inhyrarföretaget, eller två aktuella månadslöner i fickan. Det är på dessa punkter som det liggande lagförslaget enligt min mening inte verkar leverera en effektiv teknisk lösning.

Parterna vill stärka arbetstagarnas ställning då arbetsgivaren beslutat om hyvling (omreglering till lägre sysselsättningsgrad med motsvarande lönesänkning; jfr AD 2016 nr 69). Förslaget är att hyvling ska ske i turordning, så att anställda med kortare anställningstid ska erbjudas sänkt sysselsättningsgrad först (ny 7 a § i LAS). Syftet med förslaget är att undvika godtycke och arbetsgivarens fria val ifråga om vem som ska tillfrågas om hyvling.

Det sätt på vilket parterna konstruerat turordningskretsen är problematiskt och riskerar att minska reformens genomslag på arbetsplatserna. Den grupp arbetstagare som ska turordnas måste definieras på ett sätt som inte kan manipuleras snabbt och enkelt av någondera part – som bekant bygger idag turordning enligt 22 § LAS vid uppsägning på begreppen driftsenhet, (tillräckliga) kvalifikationer och anställningstid.

Om det vore möjligt för arbetsgivaren att i hög grad styra över vilka arbetstagare som ska turordnas tillsammans, och förminska denna grupps omfång så ökar arbetsgivarens möjligheter att styra över vilken arbetstagare som sist och slutligen ska erbjudas sänkt sysselsättningsgrad – det vill säga. precis det som parterna velat hindra i sin överenskommelse om hyvling i turordning.

Parterna har alltså kommit överens om att hyvling ska ske i turordning bland de arbetstagare som har ”lika arbetsuppgifter” – ett kriterium som framstår som strikt. Promemorian utvecklar likhetskriteriet om arbetsuppgifterna: ”samma eller i stort sett samma” och ”inte [i alla delar] identiska, men de ska i stora drag kunna anses vara lika” (s. 186).

Här finns två anledningar att misstänka att parternas reform inte kommer få avsett genomslag.

För det första, med tillämpning av förslagets regel verkar gruppen som ska turordnas kunna bli mycket liten. För det andra, det är ju arbetsgivaren som beslutar om vilken arbetstagare som ska utföra vilka arbetsuppgifter.

Inom ramen för anställningsavtalen får arbetsgivaren fatta arbetsledningsbeslut som förändrar arbetstagarnas arbetsuppgifter. Den här typen av omplaceringar behöver arbetsgivaren inte motivera och det föreligger ingen omställningstid – och om arbetstagaren vägrar utföra de nya arbetsuppgifterna kan detta utgöra saklig grund för uppsägning.

Arbetsskyldigheten är som utgångspunkt vidsträckt i svensk rätt. Den så kallade 29/29-principen innebär att arbetares arbetsskyldighet omfattar sådant arbete som har naturligt samband med arbetsgivarens verksamhet (kollektivavtalets tillämpningsområde) och som faller inom hens allmänna yrkeskvalifikationer. Vidsträckt arbetsskyldighet för arbetstagarna motsvaras av en vidsträckt möjlighet för arbetsgivaren att enligt eget gottfinnande omfördela arbetsuppgifter bland arbetstagarna. Arbetsgivaren har således stora möjligheter att styra över vilka arbetstagare som utför lika eller i stort sett samma arbetsuppgifter, och som därför ska ingå i turordningskretsen vid hyvling.

Inför ett beslut om hyvling skulle arbetsgivaren kunna fatta arbetsledningsbeslut om att tilldela vissa arbetstagare vissa arbetsuppgifter och på så sätt styra vilka som ska ingå i turordningen. På detta sätt blir det – tvärtemot parternas uttryckliga intentioner – arbetsgivaren som avgör vem som drabbas av hyvling och inte anställningstidens längd.

Ett alternativ till parternas lösning är att inte knyta den nya turordningsregeln vid hyvling till arbetstagarnas arbetsuppgifter utan istället till arbetstagarnas kvalifikationer för de arbetsuppgifter som ska utföras i framtiden. Arbetstagare inom driftsenheten med tillräckliga kvalifikationer för de kvarvarande arbetsuppgifterna skulle turordnas och de med kortast anställningstid få frågan om hyvling först.

Detta innebär att det mönster som är väletablerat för turordning vid arbetsbristuppsägning skulle användas också vid hyvling. Eftersom en hyvling kan motiveras endast av verksamhetsrelaterade skäl – reglerna är tillämpliga endast om det råder arbetsbrist – och inte av skäl som är hänförliga till en enskild arbetstagare personligen bör det i princip inte innebära några problem för arbetsgivarsidan att avstå från möjligheten att godtyckligt välja vems sysselsättningsgrad som ska hyvlas, och istället hyvla i turordning i enlighet med gängse utgångspunkter och begrepp i LAS.

Arbetstagarnas kvalifikationer är objektivt konstaterbara, kan inte hastigt manipuleras av endera parten och Arbetsdomstolen är van vid att tillämpa den här typen av avvägningsnorm (dvs. 22 §, 25 §, 25 a § LAS). Arbetsgivaren skulle inte kunna styra vilka arbetstagare som ska turordnas genom att fatta arbetsledningsbeslut om vilka arbetsuppgifter som ska utföras av vilka arbetstagare.

Dessutom expanderas gruppen som ska ingå i turordningen och detta innebär i sig ett större genomslag på arbetsplatserna för parternas nya princip om att arbetsgivaren inte ska få välja fritt (godtyckligt) vilka arbetstagares sysselsättningsgrad som ska hyvlas.

En annan mindre oklarhet föreligger i förslaget. Turordning och omställningstid ska endast komma ifråga om den enda avtalsförändringen är sänkt sysselsättningsgrad. Här gäller det att se till så att inte bagatellartade avtalsförändringar leder till att parternas nya regler inte blir tillämpliga. De flesta fall av erbjudanden om sänkt sysselsättningsgrad bör enligt min mening utlösa de nya skyldigheterna som parterna kommit överens om.

Den andra punkten där det finns anledning att misstänka att parternas överenskommelse inte kommer få avsett genomslag på arbetsmarknaden handlar om långtidsinhyrda arbetstagares rätt att av kundföretaget få antingen erbjudande om tillsvidareanställning eller två aktuella månadslöner i fickan. Parternas lagförslag (ny 12 a § i uthyrningslagen) innehåller nämligen inte bara kravet att uthyrningen ska ha varat sammanlagt mer än 24 månader under en ramtid om 36 månader, utan också att uthyrningen ska ha varit på en och samma driftsenhet.

Men, det är ju inhyraren/arbetsgivaren som bestämmer var – i vilken driftsenhet – den inhyrda arbetstagaren ska utföra sitt arbete. Den inhyrare/arbetsgivare som har flera driftsenheter kan därför med visst intervall placera den inhyrda arbetstagaren på olika driftsenheter och på så sätt fördröja eller hindra att denna arbetar upp den föreskrivna inhyrningstiden om 24 månader på en och samma driftsenhet inom ramtiden om 36 månader. Lagförslagets begränsning till att inhyrningen ska vara på en och samma driftsenhet verkar möjliggöra att arbetsgivare med flera driftsenheter kan agera på ett sådant sätt att den nya bestämmelsen om rätt till anställningserbjudande eller två månadslöner inte blir tillämplig även i situationer då inhyrningen av en och samma arbetstagare totalt sett varit långvarig. En långtidsinhyrd som på detta sätt varit verksam på flera arbetsplatser (driftsenheter) framstår med tillämpning av gängse arbetsrättsliga utgångspunkter som lika nära knuten till arbetsgivaren som en inhyrd arbetstagare som varit verksam på en och samma driftsenhet. Det framstår inte som naturligt eller befogat att göra skillnad mellan dessa två kategorier av långtidsinhyrda – båda grupperna förefaller befinna sig i en skyddsvärd position enligt partsöverenskommelsens utgångspunkter.

Att parternas förslag anknyter till begreppet driftsenhet överraskar i så motto att förslaget avviker från hur detta begrepp hittills alltid använts i arbetsrätten. Idag förekommer begreppet driftsenhet i lagreglerna som avgränsar den krets av arbetstagare som drabbas av arbetsbrist. Driftsenhetsbegreppet används för att definiera den grupp arbetstagare som rimligen bör konkurrera med varandra (med stöd av anställningstid bland de med tillräckliga kvalifikationer) om kvarvarande arbetstillfällen i en arbetsbristsituation (22 § LAS).

Syftet med driftsenhetsbegreppet är att skapa förutsättningar för en rättvis lösning för en grupp arbetstagare. Men, enligt LAS ska all anställningstid hos arbetsgivaren (det vill säga dennes juridiska person) räknas med vid turordning och inte endast arbetstid inom den driftsenhet arbetstagaren är verksam inom när arbetsbristen uppstår (prop. 1973:129, s. 159). I LAS innebär således anställningstid på alla arbetsgivarens arbetsplatser, och inte endast på någon viss driftsenhet, att arbetstagaren förbättrar sina möjligheter att få kvarstå i anställning. Den särskilda lagen om bemanningsanställning – lagen (2012:854) om uthyrning av arbetstagare – bygger på ett mönster som föreskriver rättigheter mellan inhyrda och hela inhyrarföretaget utan inskränkning till någon viss driftsenhet.

Parterna borde anknyta sitt förslag till de gängse arbetsrättsliga utgångspunkterna och låta all inhyrningstid hos inhyrarens/arbetsgivarens juridiska person (företag) räknas vid tillämpning av de nya reglerna om förstärkta rättigheter för långtidsinhyrda.

Inhyrarföretaget ska enligt parternas förslag kunna välja att betala den långtidsinhyrda två aktuella månadslöner istället för att erbjuda denna en tillsvidareanställning. För egen del anser jag att det råder obalans mellan dessa två alternativ och att det står klart att två månadslöner ofta kommer vara otillräckligt för att stimulera inhyrarföretag att erbjuda långtidsinhyrda anställning. Framtiden får utvisa om jag har rätt – i så fall kan ju regeln enkelt justeras till att avse fler månadslöner.

Regeln om inhyrarens möjlighet att betala två månadslöner istället för att erbjuda tillsvidareanställning verkar dessutom möjliggöra ett cyniskt agerande med otillfredsställande resultat. Ponera att inhyraren inte vill ha den inhyrda anställd, men inte heller betala två månadslöner. Inhyraren skulle kunna lämna ett anställningserbjudande som är skäligt (men också med lägre lön än i bemanningsföretaget) som arbetstagaren accepterar – och sedan beslutar arbetsgivaren omedelbart att det råder arbetsbrist i driftsenheten och att uppsägningar ska ske. Vid denna tidpunkt står ju den tills precis nyligen inhyrda, men numera tillsvidareanställda, arbetstagaren ofta sist i turordningen, och ska därför sägas upp först – och med endast en månads uppsägningstid (11 § LAS). Arbetsgivaren får ju – så länge som hen säger upp i turordning – fritt säga upp arbetstagare då hen bestämt att det råder arbetsbrist i verksamheten. I den här situationen skulle arbetsgivaren spara lite pengar (en månadslön) och arbetstagaren, vars anställning i bemanningsföretaget har upphört, komma att stå helt utan anställning.

Ett slagkraftigt sätt att genomföra parternas strävan efter att stärka de långtidsinhyrdas ställning vore att låta dessa arbetstagare få tillgodoräkna sig tiden som inhyrd vid turordning till följd av arbetsbrist i inhyrarföretaget. En sådan regel hade dessutom ofta kunnat hindra det ovan beskrivna sättet på vilket inhyraren kan försöka använda arbetsbristuppsägning för att undvika de nya stärkta rättigheterna för långtidsinhyrda. Vidare hade relationerna mellan långtidsinhyrd och inhyrarföretaget stärkts, och likställdheten mellan anställda och långtidsinhyrda som fått rätt till anställningserbjudande hade ökat

Parternas överenskommelse om arbetsrättens framtida utveckling innehåller många intressanta och viktiga förslag: Införande av principen "sist in – först hyvlad" och att förse långtidsinhyrda med rätt till anställningserbjudande i inhyrarföretaget är två sådana exempel på arbetsrättslig kreativitet som bådar gott inför framtiden. Jag menar emellertid att det på dessa punkter finns anledning att justera de konkreta lagförslagen för att öka partsöverenskommelsens genomslag på arbetsmarknaden. Den här juridiskt-tekniska diskussionen är naturlig att föra nu under remissrundan.

Vid hyvling verkar det alltså som om arbetsgivaren med det liggande förslaget kommer att kunna styra tillämpningen av den nya turordningsregeln genom att omfördela arbetsuppgifterna bland de anställda. Själva begreppet arbetsuppgifter framstår sammanfattningsvis som både oklart och för snävt – och som om det kommer kunna manipuleras enkelt av arbetsgivaren. Allt detta undergräver det parterna velat åstadkomma om ökat arbetstagarskydd vid hyvling. Eftersom arbetstagarna kan misstänka att omfördelning av arbetsuppgifter utgör led i försök från arbetsgivarens sida att styra över vem som ska få erbjudande om hyvling, kan de nya reglerna medföra att det blir svårare för arbetsgivaren att skapa acceptans för omfördelning av arbetsuppgifter och konflikter och tvister om arbetsskyldighetens omfång kan bli vanligare. Att knyta turordning vid hyvling till de anställdas kvalifikationer skulle försvåra för arbetsgivaren att styra över vem som kommer att få erbjudande om sänkt sysselsättningsgrad och undvika en del av de problem jag framhållit här.

Ifråga om stärkta rättigheter för långtidsinhyrda arbetstagare i relation till inhyrarföretaget förefaller det liggande partsgemensamma förslaget möjliggöra att företag med flera driftsenheter flyttar runt inhyrda arbetstagare mellan olika driftsenheter och på så sätt hindrar att den nya bestämmelsen blir tillämplig – trots att inhyrningsperioden hos ett och samma företag varit långvarig. Driftsenhetsbegreppet som fungerar väl i LAS är därför inte lämpligt i en bestämmelse som syftar till att stärka långtidsinhyrdas ställning i relation till inhyrarföretaget. För att parternas överenskommelse ska få ökat genomslag kan kopplingen till begreppet driftsenhet strykas, och all inhyrningstid hos företaget räknas. Ett alternativ vore att utöka ramtiden i lämplig omfattning. På något sätt måste möjligheten till arbetsbristuppsägning i omedelbar anslutning till erbjudande om tillsvidareanställning hanteras.

Dessa problematiska punkter i parternas förslag kan åtgärdas genom de mer eller mindre tekniska justeringar jag pekat på här. Mina förslag handlar om att knyta de nya reglerna närmare till den gällande arbetsrättens utgångspunkter och begrepp. När de utvecklat sitt gemensamma förslag förefaller parterna ha underskattat betydelsen av företagsledningsrätten och arbetsgivarprerogativet, men mitt förslag beaktar grundsatsen om arbetsgivarens maktställning i den utsträckning som krävs för att parternas reformagenda ska få genomslag på arbetsplatserna.

Om parternas lagförslag inte justeras antar jag dessutom att de nya reglerna kommer att leda till att tvister om dem kommer att bli onödigt omfångsrika i så motto att de kommer att handla om hur arbetsgivaren agerat inom ramen för företags- och arbetsledningsrätten.

Om kopplingarna till arbetsuppgifter vid hyvling respektive driftsenhet vid långtidsinhyrning kvarstår kommer arbetsgivaren ofta kunna förfoga över reglernas tillämplighet genom att agera med stöd av arbetsledningsrätten. Och detta innebär att när en hyvlad respektive långtidsinhyrd arbetstagare vill inleda en tvist med stöd av de nya reglerna kommer denne ofta bli tvungen att dra in hur arbetsgivaren använt sin maktställning i målet.

Om arbetsgivaren/inhyraren omfördelat arbetsuppgifter respektive omplacerat till annan driftsenhet för att undvika att de nya reglerna ska bli tillämpliga kommer arbetstagarsidan vilja angripa detta beslutsfattande, vars grund ju är den idag oomstridda företags-/arbetsledningsrätten. Detsamma kommer gälla situationer då arbetsgivaren direkt sagt upp en långtidsinhyrd som fått rätt till anställningserbjudande.

De nya reglerna kommer sannolikt leda till fler tvister i vilka arbetstagarsidan tvingas luta sig på rättsfigurerna ”otillbörligt kringgående av arbetsrättslig lagstiftning” respektive ”god sed vid arbetsledning” för att etablera att arbetsgivaren brutit mot reglerna – och detta kan komma att utveckla sig till ett brett ifrågasättande av arbetsgivarprerogativet.

Dessa två rättsfigurer har hittills varit ovanliga i arbetsrättsliga tvister och det är svårt att förutse hur tillämpningen av dem kommer att utfalla. Det står emellertid klart att ett ökat inslag av åberopande av otillbörligt kringgående av lag och god sed vid arbetsledning inte skulle bidra till ökad förutsägbarhet, som ju är en viktig målsättning för arbetsmarknadens parter. Om reglerna justeras så att arbetsgivaren i lägre utsträckning ensidigt kan styra över deras tillämplighet, kommer tvister om de nya reglerna i lägre grad komma att inbegripa domstolsprövning av arbetsgivarens agerande med stöd av företags- och arbetsledningsrätten.

Remissrundan möjliggör att lagförslag får en allsidig belysning, att olika konsekvenser av dem tydliggörs och att den demokratiska processen fördjupas genom samtalet om nya regler. Det är därför viktigt att även lagförslag som framförhandlats av arbetsmarknadsparterna är tillgängliga för genomarbetning efter kommentarer under remisstiden.

Niklas Selberg

Jur.dr, universitetslektor

Juridiska fakulteten vid Lunds universitet