Lena Svenaeus: AD-domen om slöjförbud – ett rättsligt haveri

I Washington hölls 1982 en arbetsrättslig världskongress. Jag var där tillsammans med min chef Inga-Britt Törnell, Sveriges första JämO. Lagen (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet var en nyhet som skulle presenteras. En känd delegat höll tal på temat att först och främst behövde kvinnor i arbetslivet skyddas mot hot och våld, mot nattarbete och annat arbete som var farligt för det svaga könet. Inga-Britt Törnell begärde ordet, reste sig och sa "We don´t want protection. We want equal rights!" Applåder.

Strax före jul meddelade Arbetsdomstolen, AD,  en dom om diskriminering på grund av religion och kön, AD 2023 nr 71. Det är en djupt oroande dom, en dom som kan försvåra slöjbärande kvinnors möjligheter att försörja sig. Det är en dom som spär på den islamofobi som redan är ett stort problem på arbetmarknaden. Av DO: s rapport Förekomst av diskriminering 2023 framgår att religion eller annan trosuppfattning är den diskrimineringsgrund som är vanligast i anmälningar som gäller arbetslivet. Många anmälningar kommer från muslimska kvinnor som bär slöja. Att arbetsgivare på olika sätt diskriminerar kvinnor med slöja beskrivs som vanligt förekommande av organisationerna i det civila samhället, vilka DO fört dialog med (se www.do.se Rapport 2023:3).

Som bakgrund till en kritisk granskning av domen AD 2023 nr 71 vill jag ge en snabb återblick på en annan dom, AD 2005 nr 87, i vilken AD gjorde en korrekt tillämpning av bevisreglerna i mål om indirekt diskriminering. JämO företrädde en kvinna som på grund av sin kroppslängd nekats anställning på Volvo Personvagnar AB i Göteborg. Bolaget hade infört regler för rekrytering som innebar att arbetssökande vars längd understeg 163 centimeter automatiskt sållades bort. Det framkom att bolaget bedrev ett seriöst och omfattande arbetsmiljöarbete. Reglernas syfte var att minska risken för belastningsskador. Innebar längdkravet indirekt diskriminering av kortvuxna kvinnor? Det var huvudfrågan.

Ambitionen att bedriva ett effektivt arbete för att minska arbetsskador var ostridigt ett godtagbart verksamhetsbehov. Men AD ansåg inte att den utredning som bolaget lagt fram var tillräcklig. Utredningen hade inte övertygat domstolen om att längdkravet varit en så lämplig och nödvändig åtgärd (min kursivering) att kravet övervägde den negativa effekten för kvinnor. Det fanns handlingsalternativ i form av tekniska eller organisatoriska åtgärder som inte hade undersökts. Kvinnan tilldömdes skadestånd för könsdiskriminering.

Fakta om tvisten i AD 2023 nr 71

I likhet med underrätten, Solna tingsrätt, slog AD fast att det inte var diskriminering när Rapid Säkerhet AB utestängde en kvinna från arbetet och sade upp hennes anställningsavtal därför att hon i sitt arbete som trygghetsvärd i Stockholms tunnelbana ville bära muslimsk huvudduk. Kvinnan företräddes av ombud från organisationen Civil Rights Defenders. Bolaget hade infört en s.k.neutralitetspolicy som innebar förbud för anställda att visa upp religiösa, politiska eller filosofiska symboler i kontakt med kunder eller andra utomstående. Huvudsyftet var enligt bolaget att skydda kvinnan och andra i hennes närhet från hot och våld som kunde framkallas av slöjan.Bolaget var underleverantör till AB Storstockholms lokaltrafik (SL). Trygghetsvärdarnas uppgift var att skapa kontakter och goda relationer med personer som vistades i kollektivtrafiken. SL hade inga regler som förbjöd anställda att ha muslimsk huvudduk. Det var inte bolaget utan SL som tillhandahöll teknisk utrustning i form av mobiltelefoner, överfallslarm, bärbar kommunikationsradio, GPS och förstahjälpen-utrustning. Det fanns också en dygnet runt bemannad trygghetscentral med kameraövervakning.

En ledamot i domstolen, Susanne Östh, var skiljaktig och ansåg att kvinnan hade blivit utsatt för indirekt diskriminering.

Domskälen i sammanfattning

AD konstaterade att bolagets neutralitetspolicy i och för sig kunde medföra indirekt diskriminering av kvinnor som bar slöja av religiösa skäl men ansåg att i det här fallet var policyn berättigad, lämplig och nödvändig ur arbetsmiljösynpunkt. Den var grundad på ett verkligt behov, menade domstolen. Den tillämpades lika för alla och måste bedömas som en proportionerlig åtgärd. Bolagets överväganden om risk för våld och hot mot kvinnan och hennes omgivning hade inte visats vara "obefogade, godtyckliga eller grundade på otillbörliga hänsyn". Därför skulle arbetsgivarens riskbedömning godtas, menade AD och hänvisade till en egen tidigare dom, AD 2017 nr 65, som handlade om patientsäkerhet vid användande av engångsärmar i vården. I den domen hade AD slagit fast att det saknade betydelse att risken som arbetsgivaren ville undvika inte hade realiserats.

Ett ord som inte förekommer i Arbetsdomstolens dom är ordet religionsfrihet. Rätten till religionsfrihet nämns varken i redovisningen av grunder och omständigheter eller i domstolens egna överväganden. Klaganden hade gett in en omfattande rättsutredning med motivering till varför tingsrättens dom borde ändras. Det viktigaste skälet var att tingsrätten helt hade försummat att ta hänsyn till det skydd för religionsfrihet som tillförsäkras i Europakonventionen, i EU-rätten och i svensk grundlag. Under huvudförhandlingen framhöll klaganden religionsfrihetens stora betydelse för bedömning av diskrimineringsfrågan och redogjorde för hur slöjförbudet hade drabbat kvinnan på olika sätt.

Rättslig bakgrund - unionsrätten och svensk grundlag

Det finns ett antal domar i EU-domstolen som ger vägledning för hur en nationell domstol ska gå till väga när den prövar om en neutralitetspolicy i ett privat företag är diskriminerande (se domarna i målen C-157/15, C-188/15, C-804/18, C-341/19 och C-344/20). I november 2023 kom ännu en dom om slöjförbud. Den gällde en arbetstagare i offenlig sektor (mål C-148/22). Att slöjförbudet inte ansågs diskriminerande berodde i detta fall på att belgisk grundlag förbjuder offentliganställda att bära religiösa symboler. EU-domstolen följde därmed Europadomstolens praxis när neutralitet i fråga om religiösa symboler finns inskriven i den nationella konstitutionen. I Sverige är förhållandet det motsatta. Rätten till religionsfrihet är inskriven i grundlagen.

Tvisterna om slöjförbud till följd av en neutralitetspolicy kan i juridiskt avseende beskrivas som en kollision mellan olika rättigheter. Arbetstagarens rätt till skydd för religionsfriheten och rätt till skydd mot diskriminering i arbetet står mot arbetsgivarens näringsfrihet - eller med ett annat ord arbetsledningsrätten. I denna balansakt ska utöver arbetslivsdirektivet (Rådets direktiv 2000/78) beaktas EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna och Europakonventionen. Stor betydelse har också själva EU-fördraget och dess artikel 2 om unionens gemensamma värden: tolerans, solidaritet och jämlikhet.

Bevisbörda och beviskrav i EU-rätten

Ett antal krav ska vara uppfyllda för att en arbetsgivare, utan att göra sig skyldig till diskriminering, ska kunna tillämpa en till synes neutral regel som särskilt missgynnar en viss kategori. Är regeln objektivt motiverad av ett berättigat mål? Är den också lämplig och nödvändig för att nå målet? Tillämpas regeln lika för alla? Finns det nationella regler som ger ett ännu starkare skydd för religionsfriheten? Arbetsgivaren måste ha ett verkligt behov av en neutralitetspolicy och kunna styrka att verksamheten skulle drabbas av ofördelaktiga konsekvenser utan en sådan policy (se t.ex.domen Wabe eV punkt 67, mål C-804/18). Enligt EU-domstolens praxis ska rätten till religionsfrihet vägas in i samtliga led av prövningen. Det är arbetsgivaren som har hela bevisbördan och som måste kunna styrka att syftet med inskränkningen av religionsfriheten är berättigat, grundat på ett verkligt behov och därtill lämpligt och nödvändigt också med beaktande av nationella bestämmelser.

Arbetsdomstolens hantering av bevisningen i målet

Nästan all argumentation i domskälen handlar om att slöjförbudet ska vila på en rättighet som har stöd i EU-stadgan. I princip är arbetsledningsrätten en sådan rättighet men hur är det med arbetsmiljörätten, vars fokus är arbetstagares rätt till en god arbetsmiljö? Att de skyldigheter som därigenom uppkommer för arbetsgivare skulle ha samma status som arbetsledningsrätten är tveksamt. Det har hittills inte prövats och borde ha föranlett en framställning till EU-domstolen om förhandsavgörande, vilket klaganden också begärt. I linje med sin praxis att avslå sådana yrkanden ansåg AD att det inte var nödvändigt att inhämta förhandsavgörande.

Domstolen har alltså inte fäst något avseende vid att rätten till en god arbetsmiljö utan hot och våld är en rättighet för arbetstagare och inte för arbetsgivare. Det saknas stöd i arbetsmiljölagstiftningen för att en arbetsgivare, i syfte att tillmötesgå intressen hos personer som har islamofoba åsikter och beteenden, ska kunna ställa krav på att en troende kvinna med slöja måste ta av sig denna för att få fortsätta arbeta. I betänkandet Ett utökat skydd mot diskriminering (SOU 2021:94) diskuteras hur skyddet kan stärkas när anställda attackeras och trakasseras av skäl som har samband med en diskrimineringsgrund. Självklart handlar det om att vidta begränsande åtgärder mot förövaren och inte mot arbetstagaren.

Det är bolaget som ska styrka att det finns ett verkligt behov av ett slöjförbud men AD lägger i praktiken bevisbördan på kvinnan. Det har enligt AD inte visats att bolagets riskbedömning är obefogad, godtycklig eller grundad på otillbörliga hänsyn. Slöjförbudet framstår därmed inte som obefogat, menar AD och nöjer sig med detta. Principen om att det ska finnas ett verkligt behov innebär som tidigare nämnts ett krav på att styrka att det uppkommer negativa konsekvenser för arbetsgivaren om förbudet inte finns på plats. Hur kan en påstådd och obevisad risk för att kvinnan ska drabbas av hot och våld ges etiketten "negativa konsekvenser för arbetsgivaren"? Det är väl kvinnan som drabbas i så fall.

Också i fråga om kravet på att slöjförbudet måste vara lämpligt och nödvändigt befriar AD bolaget från bevisbördan. "Det har inte framkommit att det skulle ha funnits någon lämpligare eller mindre ingripande åtgärd ", skriver AD och hänvisar till att det är SL som löpande bestämmer var i kollektivtrafiken trygghetsvärdarna ska arbeta. Formuleringen om att det inte har framkommit någon lämpligare metod visar att domstolen nöjer sig med bolagets påstående att det förhåller sig så. Bolaget behöver varken styrka att slöjförbudet är lämpligt eller nödvändigt.

Befintliga säkerhetsåtgärder, som administreras av SL och som kvinnan anser fullt tillräckliga, bedöms inte av domstolen. Inte heller behandlas frågan om arbetsgivaren med hjälp av SL behöver vidta ytterligare åtgärder för att stärka arbetsmiljön. Till saken hör att det i vetenskaplig och annan utredning saknas belägg för att muslimsk huvudduk framkallar någon mätbar risk för hot och våld. Företaget har inte heller kunnat peka på någon reell händelse eller incident till stöd för sin riskbedömning. Det handlar alltså om påstådda obevisade risker.

"Det är uppenbart att religiösa symboler kan uppfattas som provocerande för personer med motsatta sympatier och övertygelser", skriver AD. Det skulle alltså vara vad som processrättsligt brukar kallas notoriska fakta - förhållanden varom ingen bevisning behöver föras. Så är det förstås inte. Istället handlar det om att AD, istället för att ställa krav på bevisning, lägger egna värderingar till grund för domen. Enligt min mening är det en horribel tolkning av EU-rätten och av svensk arbetsmiljölagstiftning att en arbetsgivare tillåts uppfylla sina skyldigheter att skapa en god arbetsmiljö för kvinnor som bär muslimsk huvudduk genom att ge dem sparken. Men nu vet alla arbetsgivare som läser domen att det går bra, om arbetsgivaren bara sett till att skaffa sig en neutralitetspolicy.

Det är arbetsledningsrätten som avgör utgången i diskrimineringsmålen

Formuleringar i domen visar tydligt att AD prioriterar arbetsgivarens arbetsledningsrätt framför mänskliga rättigheter, i det här fallet rätten till religionsfrihet. Det saknar betydelse, skriver domstolen, att inga andra säkerhetsföretag tillämpar slöjförbud. Att ta hänsyn till detta faktum skulle innebära att det saknades "utrymme för förbättring av skyddet för viktiga och berättigade intressen när en diskrimineringsgrund är berörd". Detta är ett resonemang som rangordnar diskrimineringsskyddet under arbetsgivarens intressen (vilka de nu kan vara). Formuleringen antyder också att Rapid Säkerhet AB ska ses som ett föredöme i fråga om angeläget arbetsmiljöarbete. Det ser faktiskt ut som en uppmaning att införa yrkesförbud inom säkerhetsbranschen för kvinnor som för sin tros skull vill bära huvudduk.

Varför tar AD inte ställning till rätten till religionsfrihet i domen ? Är det ett exempel på den förenklade domsskrivning som domstolens chef Lars Dirke sagt sig arbeta för i en intervju i denna tidning? Eftersom AD inte redovisar vad klaganden anfört i fråga om religionsfrihet och inte heller tar upp det i domskälen kan ifrågasättas om inte detta förhållande liksom AD:s hantering av bevisningen i målet utgör sådana rättegångsfel som avses i 59 kap. 1 § 4 p. rättegångsbalken. Hans Stark, mångårig och högt aktad ordförande i AD, brukade säga att parterna hade rätt att få sina grunder och argument utförligt redovisade. De skulle känna igen sig när de läste domen. Det var på hans tid en vägledande princip för domsskrivningen och bör så vara även i fortsättningen.

Är förklaringen till bristerna i domen att det kändes onödigt att skriva om rätten till religionsfrihet och anställningstrygghet eftersom kvinnans intressen vägde så lätt - faktiskt ingenting alls - i jämförelse med arbetsledningsrätten? I AD är den överordnade normen att arbetsgivares arbetsledningsrätt ska upprätthållas om inte motparten kan bevisa att det beslut som kritiseras är klart avvikande eller helt obefogat. Det finns undantag men lönediskrimineringsmålen och rekryteringsmålen erbjuder många belägg för att det förhåller sig så. Vad som så tydligt framkommer i domen om trygghetsvärden är därför inget nytt. Det normsystem som har arbetsledningsrätten i centrum och som gör det utomordentligt svårt att få framgång i ett diskrimineringsmål har funnits alltsedan den 1 juli 1980 då jämställdhetslagen trädde i kraft. Det är hög tid att målen om diskriminering flyttas från AD till allmän domstol.

Vi kan inte ha en specialdomstol för arbetslivets diskrimineringsmål som tillämpar ett eget normsystem präglat av arbetsgivares önskningar och intressen.