Kan vi tvingas anställa en äldre person?

EXEPRTERNA SVARAR:

Diskrimineringslagen (DL) trädde i kraft den 1 januari 2009. Den innebar bland annat att ålder infördes som en ny diskrimineringsgrund. Införande av ålder som diskrimineringsgrund skedde mot bakgrund av EU:s likabehandlingsdirektiv, 2000/78/EG.

Kärnan i reglerna om diskriminering i arbetslivet är att en arbetsgivare inte får särbehandla arbetssökande eller arbetstagare om särbehandlingen har ett direkt eller indirekt samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna i DL, till exempel kön, etnisk tillhörighet eller ålder.

Det finns dock regler i DL som innebär att det i undantagsfall är tillåtet att särbehandla.

En av undantagsreglerna gäller vid rekrytering. Regeln tillåter särbehandling som beror på en egenskap som har koppling till någon av de sju diskrimineringsgrunderna om den egenskapen på ett tydligt sätt förbättrar möjligheten för den sökande att kunna utföra arbetet på ett bra sätt. Enligt lagens förarbeten, prop. 2007/08:95, kan det till exempelvara tillåtet att välja bort en man därför att han är man om en skådespelare till en kvinnlig roll ska anställas. När det gäller ålder skulle det kunna vara tillåtet att välja bort en yngre sökande vid rekrytering till en organisation som företräder ålderspensionärer. Lagtexten uttrycker det så att egenskapen – i exemplen kvinnligt kön respektive högre ålder – ska vara ett avgörande yrkeskrav som har ett berättigat syfte och att kravet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Det är inte möjligt att med stöd av denna undantagsregel välja bort äldre sökande därför att man vill ha en bättre åldersfördelning eftersom det inte har något med yrkeskrav att göra.

Diskrimineringsgrunden ålder skiljer sig från de övriga grunderna på det sättet att det finns två specialregler i DL som medger särbehandling som enbart är kopplad till ålder.

Den ena medger tillämpning av åldersgränser för rätt till bland annat pensionsförmåner enligt avtal. Eftersom den regeln inte har någon betydelse för er fråga lämnar vi den därhän.

Den andra specialregeln är tillämplig om särbehandling på grund av ålder har ett berättigat syfte och de medel som används för att nå syftet är lämpliga och nödvändiga. Enligt denna regel bör det enligt nämnda proposition exempelvis vara tillåtet att ge äldre arbetstagare längre semester än yngre om syftet är att tillgodose äldres större behov av vila och återhämtning. Ett annat exempel på särbehandling som bör vara tillåten är arbetsmiljöregler som bara gäller yngre arbetstagare med hänvisning till deras särskilda skyddsbehov.

Frågan är om denna undantagsregel kan vara tillämplig också när en arbetsgivare vill använda ålder som ett kriterium vid anställningsbeslut i syfte att uppnå en bättre åldersfördelning bland de anställda. Av propositionen framgår att det kan vara rimligt att en arbetsgivare tillåts beakta ålder vid rekrytering om syftet med det är godtagbart, vilket det till exempel kan vara om man väljer att anställa yngre personer för att undvika att flera personer i arbetsstyrkan uppnår pensionsålder ungefär samtidigt. Utrymmet att tillämpa undantagsregeln i detta syfte är större på mindre arbetsplatser eftersom en liten arbetsplats är mer sårbar om flera anställda slutar vid samma tid. Det kan också vara tillåtet att avstå från att anställa en person som är nära pensionsålder, oavsett hur den befintliga åldersfördelningen ser ut. Ytterligare ett fall där regeln bör vara tillämplig är när en arbetsgivare anställer en yngre person som lärling eller liknande. Det kan vidare i undantagsfall vara tillåtet för en butik att beakta ålder för att ha anställda vars ålder är på samma nivå som åldern hos den kundgrupp man särskilt riktar sig till. Att enbart åberopa trivsel på arbetsplatsen eller allmänna image-skäl som motiv för en viss åldersfördelning räcker däremot inte för att få rata personer med ”fel” ålder.

Det ska också sägas att den regel om så kallad positiv särbehandling som finns i DL endast avser diskrimineringsgrunden kön.

Innehållet i en platsannons utgör inte i sig diskriminering men kan utgöra bevis för att diskriminering har skett. Om ert syfte med att anställa yngre personer är legitimt på något av de sätt som nämns ovan har ni sannolikt inget att frukta beträffande annonsens innehåll. I slutänden är det dock EU-domstolen som tolkar vad som är tillåtet även om det nationella handlingsutrymmet i detta fall är ganska stort.

Det ska här sägas att det finns ett utredningsförslag i SOU 2021:94 om en ny regel i DL som, om den blir verklighet, innebär att en arbetsgivare som har en platsannons som kan avskräcka personer som skyddas i DL att söka anställningen, kan bli skyldig att med hot om vite ta bort eller formulera om annonsen.

Sammanfattningsvis finns det alltså ett visst utrymme för er att välja bort äldre sökande utan att bryta mot DL. Om ni trots allt skulle göra er skyldiga till diskriminering genom att rata en äldre sökande kan ni bli skyldiga att betala diskrimineringsersättning till den personen, men ni kan aldrig bli skyldiga att anställa honom eller henne.