EU-direktiv kan ge ny praxis om lönediskriminering

Att det finns en snedvridning på arbetsmarknaden där män tjänar mer än kvinnor är känt sedan länge. EU-fördragen har sedan 1957 innehållit en artikel om lika lön mellan män och kvinnor för lika eller likvärdigt arbete. Denna regel, som numera finns i artikel 157 funktionsfördraget, var ursprungligen inte enbart motiverad av jämställdhetssträvanden utan också av en rädsla för att medlemsstater skulle använda sig av lägre kvinnolöner för att skaffa sig konkurrensfördelar jämfört med andra länder.

Könslönegapet mellan män och kvinnor, alltså den genomsnittliga löneskillnaden mellan män och kvinnor är en realitet än idag. Det varierar mellan EU:s olika länder. Av statistik från Eurostat framgår att gapet är störst i Estland där män i genomsnitt tjänar 20 procent mer än kvinnor. I Rumänien är gapet minst, där det stannar vid 3,8 procent. Sverige placerar sig någonstans i mitten med ett lönegap på 11,2 procent, vilket är lite lägre än EU-genomsnittet.

EU har nu tagit ett steg för att motverka löneskillnader mellan män och kvinnor genom ett nytt direktiv: Direktiv (EU) 2023/970 om stärkt tillämpning av principen om lika lön för kvinnor och män för lika eller likvärdigt arbete genom insyn i lönesättningen och efterlevnadsmekanismer (Lönetransparensdirektivet).

Lönetransparensdirektivet är det senaste i en rad EU-direktiv som antagits de senaste åren. Dessa handlar om visselblåsning, förutsebara arbetsvillkor, ”work-life”-balans och tillräckliga minimilöner. Det EU-rättsliga inslaget i regleringen av den svenska arbetsmarknaden har ökat avsevärt. Inom kort kommer med stor sannolikhet direktivet om bättre arbetsvillkor vid plattformsarbete.

Lönetransparensdirektivet är vittomfamnande och syftar till att förbättra tillämpningen av likalöneprincipen i EU. Angående insyn i lönesättningen finns regler som rör arbetssökande respektive de som redan är anställda samt en omfattande rapporteringsskyldighet för större företag. Arbetssökande ska ha rätt att få information gällande löner som bygger på objektiva och könsneutrala kriterier och avser den tjänst som ska tillsättas. För arbetssökande finns också en överraskande tydlig inskränkning av arbetsgivarens yttrandefrihet: Arbetsgivare får inte fråga den som söker jobb om vad denne tjänat tidigare hos nuvarande eller förutvarande arbetsgivare. De som redan är anställda ska ha enkel tillgång till de kriterier som används för att fastställa löner. Arbetsgivaren ska årligen upplysa om denna möjlighet att få information. För företag med fler än hundra anställda införs även en rapporteringsskyldighet som gäller från och med 7 juni 2027 för företag med fler än 250 anställda och från och med 7 juni 2031 för företag med fler 100 anställda. Informationen som ska lämnas rör löneskillnaden mellan män och kvinnor utifrån olika parametrar. Med anledning av den inlämnade informationen kan vissa skyldigheter uppstå för de rapporterande arbetsgivarna. Dessa ska då göra en gemensam lönebedömning för att identifiera, åtgärda och förhindra löneskillnader mellan kvinnliga och manliga arbetstagare som inte är motiverade på grundval av objektiva, könsneutrala kriterier. Skillnader i lön mellan manliga och kvinnliga arbetstagare och skälen till dessa skillnader ska anges noga.

I och med lönetransparensdirektivet regleras nu för första gången så kallad intersektionell diskriminering, det vill säga sådan diskriminering som på en och samma gång har sin grund i flera diskrimineringsgrunder. Detta är en spännande och omstridd rättsutveckling.

Direktivet behandlar också rättsmedel och regelefterlevnad. Med både lönetransparensdirektivet och andra EU-direktiv från senare tid följer en ökad detaljreglering av hur de materiella reglerna ska förverkligas. Tidigare har dessa frågor brukat vara överlämnade till medlemsstaterna, som då kunnat använda de modeller för handläggning och sanktioner som redan finns på plats i den nationella rättsordningen. Principen om så kallad ”processuell autonomi” har ansetts vara mycket viktig inom EU-systemet. Men, i lönetransparensdirektivet är det praktiska genomdrivandet utförligt och detaljerat reglerat och ges nästan lika stort utrymme som de materiella reglerna. Utrymmet för nationella särlösningar är därmed begränsat, också på det processuella området.

I denna del finns två omfattande artiklar som reglerar bevisning i tvister om påstående om överträdelser av likalöneprincipen. I fråga om bevis för lika eller likvärdigt arbete föreskriver direktivet att bedömningen av om arbetstagare befinner sig i en jämförbar situation inte är begränsad till situationer där kvinnliga och manliga arbetstagare har samma arbetsgivare utan ska utvidgas till att omfatta situationer där en och samma källa fastställer lönevillkor. Vidare ska svaranden kunna föreläggas att ”utge all relevant bevisning under dennas kontroll”.

För den som anser sig förfördelad av att likalöneprincipen inte tillämpats ska det finns lättillgängliga domstolsförföranden. Bland annat ska organisationer med befogat intresse av att säkra jämställdhet mellan könen få delta i sådana förfaranden. Arbetstagare som lidit skada ska ges kompensation eller gottgörelse för skadan, inbegripet ideell skada, som svensk rätt alltsedan 2008 års diskrimineringslag benämnt diskrimineringsersättning.

En nyhet finns insmugen i avsnittet om sanktioner. Där föreskrivs att överträdelser av likalöneprincipen ska sanktioneras med ”straffavgifter”. Här är det alltså fråga om en sanktion – en summa pengar – som ska betalas till staten, och inte till den enskilda person som drabbats, dvs. diskrimineringsersättning. Straffavgifterna för överträdelser av lönetransparensdirektivet kan komma att likna de sanktionsavgifter som idag finns i arbetsmiljörätten. De nya straffavgifterna väcker flera frågor: Vem ska driva den typen av ärenden? I vilken instans ska målen avgöras? Eftersom diskrimineringsersättningen redan innehåller klandrande och kompenserande moment uppstår frågan om hur dubbelsanktionering kan undvikas – den nya avgiften ska ju vara bestraffande. Vi erinrar också om att diskrimineringsersättningen är så sträng just med anledning av att det hittills saknats andra sanktioner – men det ändrar alltså det nya direktivet på. Direktivet medför att skyddet mot diskriminering blir mer offentligrättsligt präglat.

Myndigheter ska även kunna utfärda vitessanktionerade förelägganden om att arbetsgivare ska upphöra med överträdelser av likalöneprincipen.

Tvister om lönediskriminering har varit lika ovanliga som omstridda i den svenska Arbetsdomstolen. Den senaste domen från Arbetsdomstolen är tio år gammal: AD 2013 nr 64. Tvisten rörde en kvinna som hade lägre lön än en nyanställd och 20 år yngre man. Arbetsdomstolen fann dels att de hade likvärdiga arbeten, dels att hon gjort antagligt att diskriminering skett. Kunde arbetsgivaren då visa att diskriminering inte förekommit? Arbetsdomstolen uttalade härvidlag att ”en lönesättning som styrts av marknadsskäl inte strider mot likalöneprincipen om den är saklig och rationellt motiverad”. Arbetsdomstolen ansåg sammanfattningsvis att lönesättningen var det, eftersom den nyanställde hade viss kunskap som ingen annan hade, och kvinnan förlorade målet. Samma utgång hade det blivit drygt tolv år tidigare, i det omdiskuterade så kallade barnmorskemålet II (AD 2001 nr 13), där Arbetsdomstolen hade att ta ställning till en jämförelse mellan lönesättningen i kollektivavtal för två (kvinnliga) barnmorskor och en (manlig) medicintekniker. Det hittillsvarande rättsläget kan sammanfattningsvis beskrivas som att lönesättning som styrs av marknadsskäl och som föreligger i kollektivavtal och i branschpraxis ofta inte är diskriminerande, även om den ger olika lön för män och kvinnor som utför likvärdigt arbete.

Men, nu ska lönetransparensdirektivet genomföras i Sverige och kommer sannolikt att leda till lagändringar. (utredningsdirektiv 2023:68). Den svenska utredningen ledd av justitierådet Jonas Malmberg ska vara färdig den 31 maj 2024 och införlivandet i nationell rätt ska vara färdigt till den 7 juni 2026.

Lönetransparensdirektivet som sådant och de nationella genomförandeåtgärderna ändrar enligt vår mening den rättsliga kontexten kring Arbetsdomstolens befintliga praxis om lönediskriminering. När nuvarande Diskrimineringsombudsmannen tillträdde, utlovade han att fler tvister skulle tas till domstol. Det nya direktivet ger, menar vi, anledning att återvända till frågan om lönediskriminering på grund av kön, och återigen driva den typen av mål, även när lönesättningen är fastlagd i kollektivavtal. Domstolen kan då komma att ställas inför delikata och komplexa frågor om vad som ska ersätta kollektivavtalsregler om lönesättning. Ska den typen av processer samordnas med processer om straffavgifter – kanske i en domstol som tidigare inte hanterat den typen av frågor?

Den svenska modellen utvecklas av EU-rätten – det är sen gammalt.