Kommentar: Arbetsrätten – större än någonsin men mindre omstridd?

2 022 går till historien som det mest händelserika året i arbetsrättens moderna historia och vi kommer troligen att lägga detta årtal i den kategori där 1906 (decemberkompromissen om föreningsrätten) och 1938 (Saltsjöbadsavtalet) befinner sig. Sällan har vi sett så många och stora ändringar i regleringen av arbetsmarknaden som 2022.

Från EU-lagstiftaren kom till slut direktivet 2022/2041 om tillräckliga minimilöner i EU. Debatten om EU har agerat inom sin behörighet är inte slut – Danmark har väckt ogiltighetstalan och Sverige ser ut att, efter en kovändning, ansluta sig till den.

Samtidigt arbetar en statlig utredning med genomförandet (dir. 2022:140). Visselblåsardirektivet 2019/1936 har genom- förts och ersätter regler som bara hann bli några år gamla. Det så kallade arbetsvillkorsdirektivet 2019/1152 har genomförts, med en betydande byråkratisering av anställningsförhållandet som följd. Under genomförandeprocessen var det på håret att lojalitetsplikten kodifierades på ett ogenomtänkt sätt.

Nu är arbetsgivarens informationsskyldighet lika omfattande som anställningsskyddslagen blivit icke-informativ till följd av all detaljreglering och paragrafrikedom. EU-lagstiftarens agenda för den närmaste fram- tiden är späckad – med största sannolikhet får vi inom kort direktiv om insyn i lönesättningen (för att motverka diskriminerande löneskillnader) och bättre villkor i plattformsarbete (med de första reglerna om algoritmisk arbetsledning) samt en förordning om AI med specialregler för arbetsmarknaden.

Från de svenska arbetsmarknadsparternas – LO, PTK och Svenskt näringsliv – avtalande och kompromissande kom ett nytt Huvudavtal om trygghet, omställning och anställningsskydd, vilket med en historisk blinkning undertecknades på Grand Hotel Saltsjöbaden. Ett försvagat civilrättsligt anställningsskydd kompenseras med en ambitiös omställningsorganisation och förstärkt A-kassa.

Samtidigt arbetar en statlig utredning vidare med ett förslag om kollektivavtalad A-kassa (dir. 2021:64).

De första stämningsansökningarna där nya LAS ska tillämpas har börjat landa i Arbetsdomstolen, och det ska bli intressant att se hur stora skillnaderna verkligen är mellan saklig grund och sakliga skäl.

Från Europadomstolen har flödet av prejudikat fortsatt i stadig – men stilla – ström. Nya mål om gamla frågor har avgjorts – relationerna mellan yttrandefrihet och föreningsfrihet och visselblåsning, arbetstagares integritet och föreningsrätt är evergreens i Europadomstolen.

I ett viktigt mål om kollektivavtalskonkurrens i Tyskland förtydligas att Europakonventionens regel om föreningsfrihet inte hindrar att endast den mest representativa organisationens kollektivavtal tillämpas på arbetsplatsen.

EU-domstolen, till och med dess stora avdelning, har fortsatt meddela prejudikat av principiell betydelse för svensk arbetsmarknad. Vi nämner tre domar från året som gått.

Domen C-205/20 Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld, som rörde österrikiska regler om utstationering, innebär att alltför stränga sanktioner kan jämkas med stöd av EU-rättens krav på att sanktioner ska vara proportionerliga.

I domen C-677/20 IG Metall och ver.di mot SAP SE mfl prövade EU-domstolen den för europabolag viktiga före-efterprincipen, enligt vilken arbetstagarna ska ha rätt till samma styrelserepresentation efter ombildandet till Europabolaget. Domstolen fäster här avgörande vikt vid nationella farhågor om att direktivet skulle leda till ”flykt från medbestämmande”.

I C-311/21 CM mot TimePartner slår domstolen fast att när kollektivavtal om bemanningsarbete innehåller en avvikelse från likabehandlingsprincipen ska den enskilda arbetstagaren kompenseras – detta är alltså innebörden av regeln om att ”det övergripande skyddet” i direktivet alltid ska respekteras.

Vi väntar oss att EU-domstolen också fortsättningsvis kommer att vara en viktig rättsbildare i arbetsrätten.

Högsta domstolen har i NJA 2022, sidan 23, klargjort vad som är arbete under uppenbart orimliga villkor vid tillämpning av brottsbalksbrottet (4 kap. 1 b §) människoexploatering.

Dessutom innebär en färsk HD-dom att det kan vara domvilla att inte begära förhandsavgörande från EU-domstolen.

Mot denna bakgrund tror vi att fler förhandsavgöranden kommer att begäras av Arbetsdomstolen.

Måltillströmningen till – och prejudikatskörden från – den svenska Arbetsdomstolen fortsätter att vara låg. Arbetsdomstolens domböcker är tunnare än någonsin, och varför vet vi inte. Innebär sjunkande organisationsgrad och ökande processkostnader att tyngdpunkten i rättstillämpningen hamnar i tingsrätten? Eller, är det skickliga förhandlare på ömse sidor på arbetsmarknaden som förmår skapa acceptabla lösningar utanför rätta som är förklaringen till minskningen av prejudikatskörden.

Lagändringar ger ofta upphov till fler tvister, och då får vi nog fler prejudikat.

Inte nog med att arbetsrätten aldrig varit så händelserik och föränderlig som nu, aldrig någonsin har den varit så internationell som den är nu. EU-rätten expanderar kraftigt – kanske till och med utanför den av medlemsstaterna genom fördragen tilldelade kompetensen – och Europadomstolen fortsätter bygga upp en alltmer heltäckande arbetsmarknadsreglering med stöd i mänskliga rättigheter.

1970-talets reformer av arbetsrätten – främst lagen om anställningsskydd och medbestämmandelagen – karaktäriserades av att lagstiftaren, efter långvarigt, omsorgsfullt och utförligt utredningsarbete, kodifierade dominerande praktiker på arbetsmarknaden. Lagstiftaren förde över regler om förhandlingsskyldighet och krav om sakliga skäl för uppsägning från de stora kollektivavtalen till lagboken. 1970-talets reformer fick bränsle underifrån och fortsatte – med andra medel – på den väg som arbetsmarknaden redan tagit.

Dagens arbetsrätts fokus på omställning är härvidlag i viss utsträckning en omläggning – här finns helt klart en del förlagor att åberopa, men det var inte från arbetarna på golvet som kraven på omställningssystem först hördes.

Idag ser vi också att det är på den internationella nivån som problem på arbetsmarknaden identifieras, politiseras och regleras – och först därefter genomför Sverige den internationella normerarens reglering. Det var exempelvis EU som först såg plattformsarbetarnas och visselblåsarnas vedermödor och sedan föreslog åtgärder. Det är i denna mening en form av rättsutveckling ovanifrån: Den nationella lagstiftarens roll minskar och blir i hög utsträckning en genomförare av överordnade internationella organs projekt.

Sammantaget ser vi hur ny arbetsrätt idag framför allt flödar ur det nationella autonoma partssystemet – kollektivavtalen – och från EU och Europarådet (och i viss mån ILO). Rättskälleläran dels internationaliseras i fokus på övernationella domstolar och traktat, dels decentraliseras i inriktning på partsöverenskommelser av olika slag. Riksdagen och Arbetsdomstolens betydelse minskar till förmån för andra normalstrare.

Även skiftet från civilrättsligt anställningsskydd till offentligrättsligt omställningssystem ändrar tyngdpunkten i arbetsrätten bort från allmän domstol och Arbetsdomstolen. Detta nya landskap ger upphov till nya förutsättningar för svenska modellen: Vitaliseringen och nytändningen i partssystemet och kollektivavtalen äger rum i en internationaliserad arbetsrätt i vilken den övergripande trenden är att minska utrymmet för semi-dispositivitet och kollektiva förhandlingar.

Det kan även skönjas ett visst missnöje med både lagstiftningsprocessen och reglerna i sak hos de organisationer som står utanför de centrala parterna på den privata arbetsmarknaden.

Ur svensk synvinkel kan saken möjligtvis uppfattas som att arbetsrätten inte längre är en politisk stridsfråga. Januariavtalet 2019 blev första steget i att avföra arbetsrätten från riksdagens bord. Det nya huvudavtalet är – i sin egenskap av avtal – definitionsmässigt ett uttryck för enighet mellan arbetsmarknadsparterna.

De svenska arbetsmarknadsparterna är ofta eniga i sin bedömning av EU:s initiativ till ny lagstiftning. Den rättsliga konflikten om EU:s behörighet att lagstifta framstår som mer djupgående än åsiktsskillnaderna om reglerna i sak.

Det är intressant att arbetsrätten försvann som politisk fråga just när det blev regeringsskifte. Den nya regeringens utrymme att agera framstår således som litet – så länge som parterna är trogna sin överenskommelse måste politikerna vara det också. Säkerligen rasar bygget i och för sig snabbt för den händelse någon skulle dra sig ur. Men, kanske effekterna av detta inte skulle bli så stora – det framstår som minst sagt oklart vilka de politiska skiljelinjerna om arbetsrätten är i regeringsunderlaget, det vill säga mellan M, KD, L och SD.

I detta läge blir den internationaliserade arbetsrätten alltmer betydelsefull: Mängden regler som inte ägs av den riksdagen har ju ökat oerhört de senaste åren – de nationella politikernas makt har alltså minskat inte bara till förmån för parterna utan också till förmån för internationell och överstatlig rätt.