KOMMENTAR: Stärkt arbetsrättsligt skydd vid offentlig upphandling

Två av de EU-domar som refereras i detta nummer behandlar olika arbetsrättsliga aspekter vid offentlig upphandling. Båda domarna kan även sägas illu­strera en intressant rättsutveckling som visar att de arbetsrättsliga hänsynstagandena vid offentlig upphandling stärkts.

Av den italienska upphandlingsdomen Tim C-395/18, EU:C:2020:58 följer att sociala krav vid offentlig upphandling ska anses utgöra ett grundläggande värde som ska tillmätas samma betydelse som principerna om likabehandling, öppen­het och proportionalitet.

Anledningen till det är att möjligheten att ställa sociala krav har fått en mer framträdande plats i det nya upphandlingsdirektivet. Följaktligen ska det tillmätas större betydelse än förr. Det är numera inte bara en möjlighet för upphandlande myndigheter att ställa soci­ala krav, utan det är även en skyldig­het att beakta sociala krav.

I sammanhanget kan det noteras att den svenska lagen om offentlig upphandling, LOU, ger intryck av att möjligheten att ställa sociala krav inte är en skyldighet. I paragraf 3 i kapitel 4 i LOU anges det nämligen bara att en upphand­lande myndighet ”bör” beakta ­sådana sociala hänsyn.

Mot bakgrund av EU-rätten måste dock detta förstås som en skyldighet för de upphandlande myndigheterna.

En annan arbetsrättslig aspekt av offentlig upphandling är att den nya leverantören ibland kan bli skyldig att överta personal från den tidigare leverantören. Denna skyldighet följer av övergångsdirektivet.

I den tyska bussupphandlingsdomen Grafe och Pohle, C-298/18, EU:C:2020:121 fastslog EU-domstolen att ett leverantörsbyte efter en offentlig upphandling kan ut­göra en övergång av verksamhet trots att den nya leverantören inte övertar några tillgångar. EU-domstolen har flera gånger tidigare fastslagit att leverantörsbyte kan innebära att verksamheten övergår och att arbetsgivaren därmed blir skyldig att överta den tidigare leveran­törens anställningsavtal.

En intressant kuriositet med den tyska domen är att omständig­heterna är mycket lika de som Arbets­domstolen tog ställning till i Swebus-domen (AD 1995 nr 163). Båda ­målen rörde upphandling av busslinjer, och de nya leverantörerna ­ville inte ta över några materiella tillgångar som till exempel bussar och garage. Arbetsdomstolen, som stödde sitt resonemang på EU-domstolens dåvarande praxis, kom till slutsatsen att någon övergång inte hade skett. Den tolkningen var vid tillfället förenlig med EU-domstolens praxis som under lång tid gjort en poäng i att tillämpa de sju så kallade Spijkers-kriterierna på ett fyrkantigt och förutsebart sätt. Spijkerskriterierna har fått sitt namn efter domen Spijkers, C-24/85, EU:C:1986:127, i vilken EU-domstolen på ett tydligt sätt uttalade att det typiskt sett är sju kriterier som ska beaktas för att avgöra om det är fråga om en övergång. De kriterierna handlar bland annat om materiella och/eller immateriella tillgångar överlåtits och om en majoritet av arbetstagarna övertagits.

I EU-domstolens nya dom om överlåtelse av busslinjer fastslogs emellertid motsatt slutsats jämfört med den gamla domen från svenska Arbetsdomstolen. Även om EU-domstolen också i denna dom hänvisade till en helhetsbedömning av de sju Spijkerskriterierna så lade domstolen också stor vikt vid direk­tivets syfte som är att skydda arbetstagarna. Det innebär i praktiken att arbetstagarnas rättigheter skyddas mer, men också att det är svårt att veta när en övergång har skett enligt direktivets mening. Om det blir en övergång kan bero på hur upphandlingen är utformad och hur den befintliga leverantören bedriver verksamheten.

För en anbuds­givare är det troligen oftast säkrast att räkna med att det sker ett leverantörsbyte och att an­svaret för personalen övergår.